谢炳城

在现实中，为了让学生学以致用，将理论与实践有机结合起来，全面培养学生的综合能力，许多大学和中等职业学校会安排即将毕业的学生到企业去实习，期限一般为半年至一年。一般而言，在校生在企业实习期间，与企业之间并不形成劳动关系。但是，在一定条件具备时，应认定双方劳动关系成立。

基本案情

黄某是某大学的2015级本科生。黄某所在学校与该市某酒店签订了《校企合作协议》，约定学校分批安排在校学生到该酒店实习。2017年9月2日，黄某被学校安排到某酒店顶岗实习一年，至2018年8月31日结束。实习结束后，酒店给黄某发放了《实习终结证书》。随后，黄某经学校允许留在该酒店分散锻炼，时间为2018年9月1日至12月31日。这期间，黄某担任酒店前台接待。12月31日，酒店通知黄某停止工作返回学校，黄某随后返校。2019年7月，黄某申请劳动仲裁，主张酒店支付未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金等1.3万余元，被劳动仲裁委驳回。黄某不服，诉至法院。

本案争议的焦点是，黄某与酒店在2018年9月至12月间是否存在劳动关系？庭审中黄某诉称，学校安排其到酒店实习，期限为一年，至2018年8月31日结束，酒店给其发放了《实习终结证书》。经双方合意，自9月1日起黄某继续留在酒店工作，属于正常就业而非实习，双方的事实劳动关系成立，酒店应当依法承担用工主体责任。而酒店辩称，黄某实习结束时仍然未毕业，原实习期限届满后，经双方合意适当延长实习期限，仍属实习性质，双方不存在劳动关系，酒店无需承担基于劳动关系的用工主体责任。

一审法院认为，黄某一年实习期限结束后继续留在酒店工作期间，虽未经学校组织安排，但其身份仍然是在校学生，仍然是基于前述《校企合作协议》的实习生，本质上并非正常就业，双方在此期间不存在事实劳动关系。一审法院判决驳回黄某的诉讼请求。而二审法院则认为，黄某实习结束后，不再受学校组织安排，具有是否继续留在酒店工作的自由意志，其本质上不再属于实习，应当认定该期间为正常就业，双方存在事实劳动关系。二审法院最终判决，撤销一审判决，改判酒店向黄某支付违法解除劳动关系赔偿金、未签劳动合同二倍工资差额等1.2万余元。

法律评析

笔者更倾向于二审法院观点。理由如下：

首先，先看确认劳动关系是否成立的一般规则。

在实务中，认定劳动关系是否成立采用的是三要素原则，即双方主体适格、人身隶属性、经济隶属性。当三个要素同时具备时，劳动关系成立，这是确认劳动关系的一般规则，在司法实践中得到了广泛认可和应用。

原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条指出：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

其次，在校生被安排到企业实习的，不属于劳动关系。

我国企业的用工形式多种多样，通常以建立劳动关系全日制为主，其他用工形式为辅，比如非全日制用工、劳务派遣、在校生实习、劳务用工等。根据劳动法的规定，尚未毕业的在校学生受学校组织安排利用业余时间到企业去勤工俭学的，不视为就业，与实习企业不成立劳动关系。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”何为勤工俭学？教育部、财政部《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财〔2018〕12号）第四条规定：“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。”人社部、教育部等五部门联合发布的《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2016〕3号）针对在校学生实习则作了具体详细的规定。

第三，特殊情况下，在校生与企业构成劳动关系。

如前所述，在校生到企业去实习必须同时具备以下两个条件：一是实习者为尚未完成学业的在校学生，二是受学校组织安排前往企业实习。也就是说，在校生到企业去工作，并不必然不能与企业建立劳动关系。当在校生并非受学校组织安排时，纯属其个人意愿，通过其真实且自由的意思表示，进入企业工作，即使其尚未毕业，也属于正常就业。其作为一名普通劳动者，当前述劳动关系三要素同时具备时，双方的劳动关系成立。

在本案中，黄某实习结束后继续留在酒店分散锻炼，这期间虽经学校允许但并非学校组织安排，黄某拥有是否继续留在酒店工作的意志自由。后经双方合意，黄某继续留在酒店工作，因同时具备劳动关系三要素，双方劳动关系成立，酒店应当依法承担劳动法规定的用工主体责任。

（作者系高级人力资源管理师，工作单位：深圳华创印刷有限公司）

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